Breve descripción de los hechos: Benito Martín León fue condenado por el juzgado en lo contravencional N°3 de CABA a la pena de instrucciones especiales, consistentes en un curso sobre la prevención de enfermedades infectocontagiosas y de transmisión sexual; y a trabajos de utilidad pública -ambos por el término de dos meses- por encontrarlo responsable de la contravención prevista por el art. 71 del Código Contravencional.
Luego de que la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional confirmara, parcialmente, la sentencia y rechazara los planteos de inconstitucionalidad de la defensa, esta última interpuso recurso de inconstitucionalidad que le fue concedido. Así es como las actuaciones llegan a conocimiento del TSJ el 24 de octubre del año 2000.
Tanto Maier como Ruiz analizaron el Art. 71 del Código Contravencional. Este establecía:
Capitulo VIII. Uso del espacio público. “Alteración de la tranquilidad pública: ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los espacios públicos”.
Lo primero que analizan el juez Maier y la jueza Ruiz en sus votos es el ámbito del derecho en el que opera la norma impugnada.
Así, ambos coinciden en que las normas contravencionales, como la del caso, son normas penales en sentido material.
Luego, ambos realizan el análisis de constitucionalidad del mencionado art. 71.
Maier entiende que puede empezar el análisis por el principio de legalidad material, principio fundamental del que se desprenden otros como es el principio de lesividad. Al aspecto del principio de legalidad que hay que analizar es aquel vinculado con el mandato dirigido al legislador de dictar normas taxativas y precisas que lleva a asegurar, para todos los habitantes, una esfera de libertad reconocida por nuestra Constitución Nacional en el art. 19.
El principio de lesividad, receptado en el Código Contravencional (Art. 1), en concordancia con los preceptos de los art. 18 y 19 de la Constitución Nacional y 13 inc. 9 de la Constitución local, continua Maier, requiere que la conducta prohibida produzca un resultado lesivo de los bienes protegidos.
En igual sentido, Ruiz dice que la ley contravencional no puede calificar como relevante cualquier supuesto indeterminado sino sólo comportamiento definidos con precisión y que puedan efectivamente atribuirse a un sujeto determinado. Así se asegura una esfera de libertad (art. 19 CN), y por la otra, una situación de igualdad que evita la discriminación a priori basada en condiciones particulares. Asimismo, es necesario que la conducta reprimida lesione el o los bienes jurídicos protegidos por la norma que se refiere a ellos esto es, el principio de lesividad.
Entonces, para saber si el artículo vulnera o no el principio de lesividad, debe identificarse el o los bienes protegidos por la norma, en este caso, contravencional: Maier entiende que los bienes protegidos son dos: el uso del espacio público y la tranquilidad pública.
Ruiz, por su parte, dice que, en el art. 71, están en juego, de modo inmediato, la protección jurídica de la tranquilidad pública y, en forma mediata, la del uso del espacio público.
Maier se limita a decir que la tranquilidad pública no es protegida por la norma cuestionada, sin entrar en análisis de espacio público.
Para llegar a esta conclusión dice que la alteración de la tranquilidad pública no es consecuencia de la acción de ofertar o demandar servicios sexuales. Así, ver a una persona, por ejemplo, en una esquina ofreciendo servicios sexuales puede perturbar mucho a algunas personas, molestar a otras y serle indiferente a otras; al igual que ver, por ejemplo, a personas rompiendo bolsas de basura buscando algo que pueda ser reciclado.
Estos casos, mas allá de la reacción de molestia, desagrado o indiferencia, no tienen la entidad suficiente como para configurar el daño a terceros que se debe exigir para prohibir esa acción. Sancionar este tipo de conductas, sobre todo mendicidad y pobreza extrema, llevan al Derecho penal de autor, inadmisible en nuestro ordenamiento.
Sí constituyen daños a terceros, dice Maier, los ruidos, escándalos o perturbaciones del tránsito, etc., que puedan generar la oferta o demanda de servicios sexuales (cabe mencionar que muchas de estas acciones consecuencia de la oferta o demanda están ya contempladas por otros tipos contravencionales).
Ruiz también entiende que es errónea la suposición según la cual la sola oferta y demanda de sexo en la vía pública, sin consideración de las eventuales consecuencias, es lesiva de la tranquilidad pública y del uso del espacio público.
Al igual que Maier, entiende que lo que podría dañar la tranquilidad pública serían acciones voluntarias diferentes a la mera oferta y demanda; y, remarca que estas ya son objeto de prohibición en nuestro sistema jurídico, ya sea como contravenciones o como delitos.
Descartado que el art. 71 proteja el espacio público y la tranquilidad pública, Ruiz analiza la idea presente en el dictamen del Fiscal según la cual lo que se pretende evitar es la perturbación que le produce a algunas personas o grupos de personas la situación de ver a otros ofreciendo o demandando servicios sexuales.
La jueza entiende, entonces, que lo que se quiere proteger es cierta valoración moral, frente a otras, desde la que se pretende definir de modo excluyente cómo y cuándo se altera la tranquilidad pública, y cuál o cuáles son los modos en que es posible usar el uso público sin riesgo de ser sancionado. Esta moral individual elevada dogmáticamente es insuficiente para configurar el daño a terceros que debería exigir la norma y no afectar el principio de reserva y de legalidad material.
Maier también analiza la posible violación al principio de reserva: se pregunta si las acciones descriptas en el art. 71 están entre aquellas que el estado puede prohibir. Para esto comienza diciendo que las acciones son privadas en la medida en que solo ofendan la moral privada, conformada por criterios que juzgan el desacierto de tales acciones por sus consecuencias en la vida la persona.
El Art. 71, entonces, se dirige a “sancionar acciones privadas reprobadas por agentes con diferente criterio moral individual respecto de esas acciones que el que puedan tener otros agentes individuales de la misma comunidad”. Las morales individuales, continúa Maier, no pueden ser el patrón con el que se midan estas acciones.
Así, ambos concluyen que el art. 71 del Código Contravencional es inconstitucional. Maier expresamente dice por lesionar el principio de reserva reconocido por el art. 19 de la Constitución Nacional; Ruiz porque implica la violación de derechos fundamentales y principios constitucionales.
Por último, Mier destaque que el art. 71 parece no cumplir acabadamente con el mandato de certeza exigido por el principio de legalidad, teniendo en cuenta que la descripción de las conductas prohibidas no es estricta ni exhaustiva; y que, en la redacción de este artículo primaron conceptos discriminatorios del Derecho Penal de autor.
Por su parte, Ruiz hace un análisis de la cómo es vivir en la Ciudad; de lo complejo y diferente que es el espacio urbano por la participación de diferentes culturas, historias, tradiciones; remarca que para que, en una ciudad como Buenos Aires, no se generen rupturas insuperables, se debe crear una conciencia común de que el uso del espacio publico y las alteraciones a la tranquilidad pública no pueden regularse desde una única visión moral porque esto pondría en riesgo la organización democrática que la Constitución local impone.
Tanto Ruíz como Maier conforman la minoría. La mayoría del TSJ decidió rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa de León y confirmar la sentencia.
A modo de comentario, la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos está ahora receptada el art. 81 del Código Contravencional de CABA en los siguientes términos:
Capitulo II. Uso del espacio público y privado. Art. 81 – Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos. “Quien ofrece o demanda sexo en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad, es sancionada/o con uno a cinco días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos a cuatrocientos pesos. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales.
En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”.
Se limita, así, el ámbito de aplicación de esta contravención, sólo se aplicará cuando la demanda u oferta se realice en lugares no autorizados o fuera de las condiciones en las que fue autorizada, y expresamente dice que no procederá en base a apariencia, etc, evitando incurrir en Derecho Penal de autor; pero ¿Qué significa en forma ostensible? Parece seguir teniendo deficiencias a la hora de describir detalladamente la conducta prohibida.
Carla Villar.
********
¡Muy bueno!
La redacción del art. 71 del código anterior era, entre otras cosas, una máquina para detener arbitrariamente. Ello pues la policía detenía a quien tenía ganas y solo luego de iniciado el caso judicial se clausuraba por "no alterar la tranquilidad pública". Ello debido a que, de hecho, tal alteración no era un requisito típico (solo figuraba en el título del artículo).
Art. 71. Alteración de la tranquilidad pública.
Ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los espacios públicos.
Además, si bien se sancionaaba no solo la oferta sino también la demanda, en la práctica dificilmente se detenía a demandantes. Cuando se lo hacía, era muy posible que fuera para coimearlos.
Por ello es que el último párrafo del actual art. 81 limita en cierta medida la facultad policial.
Art. 81 – Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos.
...
En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.
