CASO KIMEL VS.
ARGENTINA (2/5/2008) CORTE IDH
El Sr. Eduardo Gabriel
Kimel –conocido periodista, escritor e investigador histórico- fue denunciado por
el juez que intervino en la investigación sobre el asesinato de cinco
religiosos en el año 1976, durante la última dictadura militar, por considerar
que el querellado incurrió en el delito de calumnias hacia su persona en la
publicación del libro de su autoría “La Masacre de San Patricio”.
El Sr. Kimel fue
condenado el 28 de octubre de 1991 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Criminal y Correccional n°8 de Buenos Aires a la pena de prisión de un
año en suspenso y al pago de $20.000 en concepto de indemnización por la
reparación del daño causado al querellante, por encontrarlo penalmente
responsable del delito de injurias (anterior art. 110 del C.P. que rezaba: el
que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil
quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año).
Dicha sentencia fue
revocada por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones, ante la apelación
interpuesta por el Sr. Kimel, que revocó la condena impuesta y consideró que el
querellado no excedió los límites éticos de su profesión al ejercer su derecho
a informar de manera no abusiva y legítima, sin intención de lesionar el honor
del querellante. Asimismo, descartó la imputación de calumnia entendiendo que
de las expresiones del Sr. Kimel no se desprende imputación de delito alguno a
persona determinada, en el caso, al funcionario querellante (anterior art. 109
C.P.: la calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción
pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.)
La Corte Suprema de la
Nación intervino en autos por el recurso extraordinario interpuesto por el
querellante y revocó la sentencia absolutoria dictada por la Sala VI, la tildó
de arbitraria y remitió nuevamente la causa a la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal para que dictara nueva sentencia. Consideró en su análisis que los
argumentos expuestos por los jueces para establecer la atipicidad de la
calumnia eran arbitrarios por no haber tenido en cuenta que el Sr. Kimel
dirigió la imputación de un delito de acción pública al afirmar que “una serie
de elementos decisivos para la elucidación de un asesinato no fueron tomados en
cuenta por el juez de la investigación” y que, dolosamente, con la única
intención de desacreditar al juez de la causa, omitió consignar en su
publicación que el juez hizo caso omiso a los reiterados requerimientos de
sobreseimiento provisional formulados por el fiscal en el marco de dicha
investigación. Así las cosas, la Sala IV confirmó parcialmente la sentencia
condenatoria de la Primera Instancia pero por el delito de calumnia, toda vez
que a su consideración las expresiones vertidas por Kimel en su libro fueron de
contenido calumnioso.
El 6 de diciembre del
año 2000 el Centro de Estudios Legales y Sociales originó una denuncia ante la
Comisión Interamericana de DD.HH., quien declaró admisible la petición del Sr.
Kimel y emitió un informe en fecha 26 de octubre de 2006 mediante el que
realizó recomendaciones al Estado Argentino, siendo que el 19 de abril de 2007
ante la falta de adopción de medidas por parte del demandado para dar
cumplimiento a dichas recomendaciones presentó ante la Corte Interamericana una
demanda y solicitó su jurisdicción para que determine que el Estado ha
incumplido en sus obligaciones internacionales al incurrir en la violación de
los arts. 8 (Garantías Judiciales) y 13 (Libertad de Expresión) de la
Convención Americana, vinculados con las disposiciones del art. 1.1 y 2 de la
misma (obligación de los Estados de respetar y hacer efectivos todos los
derechos consagrados por el organismo internacional y de hacer las
modificaciones dentro del ordenamiento jurídico interno pertinentes a tal fin).
Sin embargo, respecto
de estas dos cuestiones los representantes del Sr. Eduardo Gabriel Kimel y el
Estado Argentino iniciaron un acuerdo de solución amistosa debido al
reconocimiento por parte del Estado de las violaciones a las dos disposiciones de
la Convención ya mencionadas. En el marco de dicho reconocimiento el Estado
admitió que el Sr. Kimel fue condenado injustamente en clara vulneración de su
derecho a expresarse libremente a partir de un proceso penal por calumnias e
injurias por un ex juez criticado en el libro “La Masacre de San Patricio” por
su actuación en la investigación ya mencionada.
Si bien los representantes
habían alegado también la violación de derechos consagrados en los arts. 8.1,
8.2.h y 25 de la Convención, dichas alegaciones fueron retiradas en el marco
del acuerdo celebrado y aceptadas por la Corte, como también el Tribunal aceptó
el reconocimiento estatal que calificó como una confesión de hechos y
allanamiento a las pretensiones contenidos en la demanda de la Comisión, por lo
que declaró cesada la controversia. Sin perjuicio de lo cual, dictó una
sentencia para determinar los hechos y los elementos de fondo relevantes a los
fines de evitar que se repitan hechos similares en el futuro.
En el marco de dicho
análisis, la Corte se expidió en torno al art. 9 de la Convención Americana que
consagra el principio de legalidad, independientemente de que la violación de dicho
artículo no fue alegado ni por la Comisión ni por los representantes, porque
estimó que los hechos del caso mostraban una afectación a aquel principio.
Señaló que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de
información en pos de resguardar el derecho a la honra y a la reputación de
todas las personas, pero que si ésta proviene del derecho penal debe formularse
en estricta observancia de los requerimientos característicos de la
tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad (párr.
63). Ello así, su formulación debe ser expresa, precisa, taxativa y previa, lo
que implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus
elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas
ilícitas sancionables con medidas no penales.
Dicho ello, la Corte entendió
que los artículos 109 y 110 del C.P. contravenían los artículos 9 y 13.1 de la
Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, por no cumplir
con dicha exigencia y menoscabar la previsibilidad que deben llevar de sí los
tipos penales a los fines de legitimar un reproche de responsabilidad penal
ulterior por la conducta. Asimismo, puso de resalto el hecho de que el Sr.
Kimel haya sido condenado por algunos magistrados en virtud de la configuración
del tipo penal de injurias y por otros al delito de calumnia, lo que denota una
clara ambigüedad en los términos utilizados por dichos tipos penales y el
incumplimiento por parte del Estado en cuanto a la adopción de las medidas en
el ámbito jurídico interno que se adecuen a lo que manda el organismo
internacional.
CASO MÉMOLI VS.
ARGENTINA (22 de agosto de 2013).
Los Sres. Pablo y
Carlos Mémoli fueron querellados por el delito de injurias por 3 integrantes de
la Comisión Directiva de la Asociación Italiana en el año 1992, de la que ambos
habían sido socios anteriormente.
El 11 de abril de 1990,
el Sr. Pablo Mémoli, periodista y abogado, Director responsable de “La Libertad”
(periódico de circulación quincenal en San Andrés de Giles), y su padre Carlos
Mémoli, médico pediatra miembro de la Comisión Directiva de la Asociación
Italiana hasta marzo de 1990, denunciaron penalmente a los Sres. Antonio
Guarracino, Humberto Romanello y Juan Bernardo Piriz, miembros de la Comisión
Directiva de la Sociedad Italiana, ante el Juez en lo Criminal de la Provincia
de Buenos Aires por el delito de estafa, habida cuenta de que en 1984 la
Municipalidad de San Andrés de Giles otorgó a la Asociación Italiana una
fracción de terreno en el Cementerio Municipal en arrendamiento para la
construcción de nichos y, mediante un pago en cuotas, ofrecérselo a los socios.
La Asociación ofreció a los socios los referidos bajo la forma de contratos de
compra-venta.
Así, los Sres. Mémoli
instaron la causa penal indicando que el ofrecimiento de los nichos constituía
“el delito de estafa” porque “los terrenos donde se asienta el panteón de la
Sociedad Italiana se encuentran ubicados en terrenos pertenecientes al dominio
público”. En el marco de dicha causa, el 6 de junio de 1990 los imputados
fueron sobreseídos provisionalmente debido a que, a criterio del juez, no
existía mérito suficiente para tener por probada dicha conducta, toda vez que
los acusados actuaron de buena fe, sin que mediara ardid o engaño, incurriendo
en un error jurídico excusable al instrumentar la tradición de nichos. Aseveró el
a quo que en principio se realizó mediante contratos de objeto imposible y
naturalmente inválidos, pero que éste luego se cambió por el de comodato de
forma arreglada a derecho, lo que los deja exentos de responsabilidad penal.
“Durante y después de
estos hechos, Carlos Mémoli envió una serie de ‘cartas documentos’ a los
miembros de la Comisión Directiva de la Sociedad Italiana, así como, junto con
su hijo Pablo Mémoli, realizaron varias publicaciones en La Libertad y
participaron de emisiones radiales, denunciando estas situaciones y otras, que
calificaron como irregularidades o incumplimientos de la normativa vigente por
parte de dicha directiva” (párr. 73).
En abril de 1992, los
antes denunciados por los Sres. Mémoli interpusieron una querella en contra de
éstos alegando que, por no haber incluido a la esposa del Sr. Mémoli como
profesora de la Escuela de Italiano, emprendieron una campaña de desprestigio
contra ellos. El Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 7 del Departamento
Judicial de Mercedes condenó a Pablo Mémoli a la pena de 5 meses de prisión en
suspenso con costas y a Carlos Mémoli a la pena de 1 año de prisión en suspenso
con costas, ambos por considerarlos penalmente responsables del delito de
injurias (anterior art. 110 del C.P.) en perjuicio de los Sres. Romanello,
Guarracino y Piriz (v. fundamentos reproducidos en párr. 75 a 84 de la
sentencia de la CIDH), por considerar que las expresiones de los Sres. Mémoli contenidas
en siete intervenciones deshonraban o desacreditaban el honor o la reputación
de los querellantes. Apelada la sentencia por los condenados, la Cámara
confirmó en todos sus términos lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia.
En diciembre de 1997 se
inició un proceso civil por daños y perjuicios en contra de los Sres. Mémoli, que
aún se encontraba en trámite a la fecha de la resolución de la Corte
Interamericana (año 2013) y en el marco del cual se trabó una inhibición
general de bienes que pesaba sobre los demandados hace 16 años.
El 12 de febrero de
1998 los Sres. Mémoli interpusieron una petición ante la Comisión de la
Convención Americana por las presuntas violaciones de los arts. 8 y 13 de la
Convención, en relación con sus obligaciones generales consagradas en los arts.
1.1 y 2 del mismo instrumento. El 20 de julio de 2011 la Comisión emitió un
informe en el cual concluyó que el Estado era responsable por la violación de
los arts. 8.1 y 13, en relación con las obligaciones generales del 1.1 y 2 y formuló
varias recomendaciones, entre ellas, dejar sin efecto las condenas penales
impuestas contra los Sres. Mémoli y levantar inmediatamente la inhibición general
de bienes que pesaba sobre aquellos. El Estado presentó el 28 de noviembre de
2011 un informe sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las
recomendaciones allí formuladas y la Comisión determinó que sometería el
presente caso a la Corte Interamericana por “la necesidad de obtención de
justicia para las presuntas víctimas” (págs. 4, 5 y 6 de sentencia).
En el año 2009 la
legislación argentina reformó los arts. 109 y 110 relativos a las calumnias e
injurias respectivamente según Ley 26.551, lo que modificó el delito por el que
fueron condenados los Sres. Mémoli. El actual art. 110 del C.P. reza “el que intencionalmente deshonrare o
desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de
pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún
caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de
injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
asunto de interés público”. En virtud de ello, los representantes y la
Comisión alegaron que el Estado además violó el art. 9 de la Convención
Americana (principio de legalidad) al no aplicar la ley penal más benigna para
los condenados, ya que la nueva legislación eliminó la pena de prisión para
todo ser humano por el delito de injurias y, ante el pedido de los Sres. Mémoli
a través de diferentes instrumentos procesales del derecho interno para la
revisión de la sentencia y su sobreseimiento, el Estado hizo caso omiso porque “la
pena ya se encontraba agotada”. Agregaron también que la base de la causa civil
aún abierta radicaba en la condena penal impuesta, por lo cual dicha sentencia continuaba
surtiendo sus efectos en perjuicio de los Sres. Mémoli.
Asimismo, sostuvieron
que ya en el caso “Kimel” la Corte se había expedido sobre los tipos penales de
calumnias e injurias del ordenamiento jurídico argentino y concluyeron que
éstos eran violatorios del principio de legalidad consagrado en el art. 9 de la
Convención por no cumplir con las exigencias requeridas en materia penal a los
fines de sancionar una conducta, debido a los términos ambiguos que utilizaban
los arts. 109 y 110 del Código Penal, dado lo cual en el caso bajo estudio
tampoco era válida una condena en los mismos términos y, por el contrario, se
vislumbra violatoria del derecho a la libertad de expresión en la misma
inteligencia que la jurisprudencia citada.
Por su parte, a la luz
de la nueva formulación del tipo penal de injurias y nuevamente vinculado con
la retroactividad de la ley penal más benigna, la Comisión y los representantes
sostuvieron que las expresiones de los condenados se encontraban exentas de la intervención
del derecho penal toda vez que guardaban relación con un asunto de interés
público ya que “las expresiones de los
señores Mémoli trataban asuntos de interés público porque fueron “hechas sobre
la base de hechos ciertos que constituían efectivamente un manejo irregular de
bienes públicos”, siendo que el hecho de que fueran particulares quienes
administrasen dichos bienes, “de ninguna manera disminuye el genuino interés de
la sociedad en saber si tales bienes están siendo administrados adecuadamente”.
Además, resaltó que “las expresiones de los señores Mémoli [versaban] sobre la
posible comisión de un delito en el manejo de propiedad pública [y] no [se
encontraban] desprovistas de fundamento”, por lo cual “las sanciones que les
fueron impuestas no eran necesarias en una sociedad democrática”. De acuerdo a
la Comisión, “aun en el caso de que el discurso de los señores Mémoli no
tratara del manejo de bienes públicos, debería caracterizarse como de interés
público” (párr. 114 de la Sentencia de la CIDH).
Sin embargo, la Corte
en este punto concluyó dos cuestiones adversas al precedente “Kimel”. Por un
lado, en lo relativo al principio de tipicidad y al antiguo tipo penal de
injurias, sostuvo que en el caso “Kimel” el Tribunal no consideró incompatible
con la Convención Americana los delitos de injuria y calumnia en <sentido
general> y que, las consideraciones que realizó sobre la legalidad material
de la norma que tipificaba la injuria no eran aplicables al caso por “la diferencia
en la naturaleza fáctica y jurídica del caso” (párr. 133 y 134).
Fundó esta postura en
un análisis subjetivo de cada caso, distinguiendo que “en ‘Kimel’ la Corte concluyó que la regulación penal sobre injurias y
calumnias había resultado deficiente pues las mencionadas “imprecisiones” no
permitían determinar con exactitud cuáles eran las conductas prohibidas en las
expresiones analíticas por las cuales se había sido denunciado el señor Kimel o
los hechos suficientemente previsibles por los que las críticas del señor Kimel
se podían considerar punibles o ilícitas. Para ilustrar el efecto que dichas
“imprecisiones” tuvieron en la libertad de expresión del señor Kimel, la Corte
resaltó que en dicho caso la víctima había sido condenada en primera instancia
por injurias, absuelta en segunda instancia y condenada en casación por el
delito de calumnia” y que, en la actual controversia era lo suficientemente
previsible que ciertas expresiones y calificaciones afectarían el honor o la reputación
de los querellantes (párr. 137 y 136). Así, concluyó que no resultaba desmedido
ni desproporcionado el medio por el cual se hizo efectivo el derecho a la honra
de los querellantes en esta controversia, dado que los Estados no se
encontraban vedados de hacer valer este derecho con leyes penales o de otra
índole, siempre que éstas fueran razonables, y afirmó que no hubo
desproporcionalidad en cuanto a las penas aplicadas para los Sres. Mémoli ni
afectación a su derecho de expresarse libremente por el examen detallado
realizado por las autoridades judiciales internas al momento de establecerse la
condena penal. Determinó entonces que el establecimiento de responsabilidad
ulterior en el presente caso constituye el cumplimiento por parte del Estado de
la obligación establecida en el art. 11.3 de la Convención Americana, por la
cual debe proteger a las personas contra ataques abusivos a su honra y
reputación (pár. 143).
En segundo lugar, en
relación a la retroactividad del nuevo tipo penal de injurias que salvaguarda
las expresiones de ese calibre siempre que la cuestión se vincule con asuntos
de interés público, la Corte resolvió en el mismo entendimiento que el Estado
al considerar que las denuncias y expresiones por las cuales fueron condenados
los Sres. Mémoli se habrían producido en el contexto de un conflicto entre
personas particulares sobre asuntos que, eventualmente, solo afectarían a los
miembros de una Asociación Mutual de carácter privado, sin que conste que el
contenido de dicha información tuviera una relevancia o impacto tal como para
trascender a la sola Asociación y ser de notorio interés para el resto de la población
de San Andrés de Giles (párr. 146). En razón de ello, la nueva tipificación del
delito de injurias no sería de aplicación para los condenados y no justifica
sustituir o dejar sin efecto el fallo de los tribunales internos.
En esta inteligencia,
la Corte concluyó que el Estado no incumplió el principio de legalidad y de
retroactividad, por lo cual no violó el artículo 9 de la Convención en
perjuicio de los Sres. Mémoli, con el agregado de que “la sanción penal impuesta a los señores Mémoli se encuentra
materialmente agotada, por lo cual no procedería la aplicación de la nueva ley
a la condena penal impuesta en su contra” (párr. 159).
En lo tocante al
principio de legalidad y la letra de la ley penal, me resulta cuanto menos
curioso que un tipo penal sea ambiguo a la luz de determinada plataforma
fáctica, pero preciso, claro y estricto en otro supuesto distinto. Los términos
vagos e imprecisos que generan duda y menoscaban la seguridad jurídica porque
no aportan previsibilidad para establecer si una conducta es ilícita o queda
fuera del mundo de acciones abarcadas por el derecho penal son y serán
imprecisos en cualquier caso, pues justamente el término es vago, no la conducta con la que se
confronta. Además, el argumento de que en un caso (Kimel) hayan existido
distintas calificaciones legales para la misma conducta y en el otro no, es
cuanto menos conveniente para intentar justificar un razonamiento falaz, que no
guarda relación con lo que efectivamente se está diciendo.
Otro comentario merece
la interpretación de la Corte sobre el contenido de “interés público” de las
acusaciones realizadas contra tres integrantes de la Comisión Directiva de la
Asociación Italiana, acotando el concepto por tratarse de un conflicto que ‘sólo
afectaría a integrantes de una Asociación’. Desde mi óptica, sobre esta
cuestión es correcta la interpretación de la Comisión, pues la venta ilegal de
nichos del cementerio municipal de una localidad no afecta únicamente a las
partes que efectúan dichas operaciones, sino a toda la comunidad de San Andrés
de Giles y reviste interés para todos sus habitantes lo que sucede con el lugar
destinado a su sepulcro. Sin perjuicio de todas las interpretaciones posibles
que pueden hacerse sobre aquello que es de interés público y lo que no, que
habrán tantas como juzgadores en cada caso, lo cierto es que la interpretación
de la Corte fue contraria al principio pro hómine y del derecho penal como
última ratio que exige que, frente a distintas posibles interpretaciones de un
mismo tipo penal, se debe estar a la que menos derechos cercene.
Por último, que la
condena impuesta a los Sres. Mémoli estuviera agotada por el transcurso del
tiempo no exime a las agencias judiciales de retractar una condena erróneamente
impuesta ni limita el derecho de cualquier persona a exigir que mediante resolución
judicial se establezca su inocencia, máxime teniendo en cuenta que los efectos
de la sentencia continuaban surtiendo sus efectos en la vida de los Sres.
Mémoli y su derecho a la propiedad, que es otro modo de restringir la libertad
de expresión de quien encabeza un medio de comunicación no dominante.
1. Juan Pérez circula por Av. Cabildo vestido sólo con una musculosa. Es detenido por la policía y condenado a quince días de arresto por violación de un edicto cuyo texto dispone que “será reprimido con arresto de 10 a 20 días quien circule desnudo por la vía pública”. Suponga que Ud. es el abogado defensor y puede recurrir la decisión policial, ¿qué argumentos utilizaría? ¿Cambiaría en algo si el edicto prohibiera “estar vestido indecentemente” y don Juan estuviera desnudo?
