1. Juan Pérez circula por Av. Cabildo vestido sólo con una musculosa. Es detenido por la policía y condenado a quince días de arresto por violación de un edicto cuyo texto dispone que “será reprimido con arresto de 10 a 20 días quien circule desnudo por la vía pública”. Suponga que Ud. es el abogado defensor y puede recurrir la decisión policial, ¿qué argumentos utilizaría? ¿Cambiaría en algo si el edicto prohibiera “estar vestido indecentemente” y don Juan estuviera desnudo?
Luciana Núñez dijo
1) Después de la aclaración dada entre la diferencia entre interpretación analógica e interpretación restrictiva, se puede ver que, en el caso 1, al condenar a Juan Pérez se está aplicando analógicamente la normativa “será reprimido con arresto de 10 a 20 días quien circule desnudo por la vía pública”. Él se encontraba usando una musculosa, lo que a los ojos de algún interprete podría resultar una vestimenta inapropiada. Gramaticalmente, no es lo mismo estar “desnudo” que tener una “vestimenta inapropiada”, aunque usando otro método de interpretación, por ejemplo el histórico, se pueda verificar que el legislador al crear la normativa lo que buscaba que las personas circulen con vestimenta apropiada y acorde al contexto social, entonces considera desaprobado tanto una persona que sale desnuda a la calle como aquella que sale vestida inapropiadamente. Como abogada de Juan Pérez habría que recordar a las autoridades que aplicaron la sanción que la forma de interpretación principal es la gramatical, que el presente caso no se encuentra contemplado por la norma y, por lo tanto, no se encuentra penalizado, encontrándose amparado en el principio de reserva (todo lo que no está prohibido está permitido).
1) Muy bien la primera solución que proponés. En cuanto a la segunda, la de método histórico, es claramente incorrecta para ampliar el alcance del tipo penal, tal como lo indicás. En primer lugar, porque como señalaste al principio, no se puede ir más allá de lo que indica el método gramatical. En el ámbito del derecho penal, los métodos que se agregan al gramatical no pueden ampliar el significado de las figuras típicas —o reducir el de los derechos de imputados y condenados—.
Muchas veces se recurre a la "voluntad del legislador" para argumentar a favor de ampliación de prohibiciones o de restricción de derechos. Pero el derecho penal no permite eso. A continuación un texto a favor de la tesis amplia en la aplicación de la suspensión de la persecución penal a prueba:
Al respecto, cabe señalar, en primer término, que nada sabemos de los legisladores que no opinaron sobre esta cuestión, razón por la cual la opinión registrada de algunos de ellos no puede imponer jurídicamente la validez de la interpretación restrictiva, mucho menos si, como en este caso, se opone al sentido de la norma vigente. Muy atinada la observación de D’Álbora en este punto, al señalar que “el legislador nos manda cuando dicta la norma, no cuando la explica” (en su Código procesal penal de la Nación, citado por Almeyra, “Probation” ¿Sólo para los delitos de bagatela?, p. 606).
...
Si el cuerpo legislativo pretendía restringir un derecho y, sin embargo, lo extendió en el texto finalmente aprobado, su pretensión carece de relevancia en la misma medida en que difiera del contenido expreso del texto legal. La práctica de invocar la supuesta intención del "legislador" para ignorar derechos establecidos legalmente se distingue sustancialmente de aquella otra que implica la aplicación y el respeto de derechos expresamente reconocidos por el ordenamiento jurídico. La distancia entre ambas prácticas es tan grande como la que separa el valor reconocido a la voluntad de los gobernantes en un Estado absoluto o en un Estado de derecho. Si no fuera necesario objetivar las decisiones políticas en los textos jurídicos, el Estado de derecho carecería de significado y de sentido[1].
AB
3. Usted es abogado defensor de Pedro, quien es acusado y condenado por la tenencia de marihuana de la variedad Cannabis Sabrosona. Luego de la condena, impugna su sentencia alegando que la lista de estupefacientes a la que remite la ley penal vigente sólo enumera otras cuatro variedades, pero no ésa, y que el error del tribunal de juicio era comprensible porque sí estaba incluida en la lista la variedad Cannabis Saborrrr!!! ¿Cómo resolvería el caso si fuera juez?
Luciana Núñez dijo
3) Entiendo que el caso 3 se trata de analogía, pero mi consulta es: si, por ejemplo, en la ley sancionada por el Poder Ejecutivo, donde se enumeran las sustancias que deben ser consideradas como estupefacientes para su penalización, se decide excluir una sustancia porque se comprueba que no es tan dañina para la salud pública como se comprobaba o por algún otro motivo, las personas que cometieron una conducta relacionada a esa sustancia antes de la modificación de la ley, ¿podrían pedir una aplicación retroactiva de la nueva normativa por ser más benigna?
Sí, claro. Así como se aplica la ley de estupefacientes 23.737 (ley penal en blanco) mediante la lista elaborada por el ejecutivo, que la complementa, para sancionar penalmente, debido a la remisión legal (art. 77, párrafo X, Código Penal), sucede lo mismo cuando se modifica el decreto en sentido más benigno.
Dado que la conducta prohibida se termina de determinar con ese decreto del ejecutivo, éste se debe considerar "ley penal más benigna" cada vez que se modifica por eliminación de alguna sustancia antes prohibida.
Por supuesto, no se podría aplicar retroactivamente si fuera más perjudicial. Por ejemplo, si se agrega una sustancia que al momento de comisión del hecho no estaba en la lista.
[1] Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2006, ps. 56 y siguientes.
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