T.P. Casos "Kimel" y "Mémoli" de la CIDH

CASO KIMEL VS. ARGENTINA (2/5/2008) CORTE IDH

El Sr. Eduardo Gabriel Kimel –conocido periodista, escritor e investigador histórico- fue denunciado por el juez que intervino en la investigación sobre el asesinato de cinco religiosos en el año 1976, durante la última dictadura militar, por considerar que el querellado incurrió en el delito de calumnias hacia su persona en la publicación del libro de su autoría “La Masacre de San Patricio”.

El Sr. Kimel fue condenado el 28 de octubre de 1991 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n°8 de Buenos Aires a la pena de prisión de un año en suspenso y al pago de $20.000 en concepto de indemnización por la reparación del daño causado al querellante, por encontrarlo penalmente responsable del delito de injurias (anterior art. 110 del C.P. que rezaba: el que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año).

Dicha sentencia fue revocada por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones, ante la apelación interpuesta por el Sr. Kimel, que revocó la condena impuesta y consideró que el querellado no excedió los límites éticos de su profesión al ejercer su derecho a informar de manera no abusiva y legítima, sin intención de lesionar el honor del querellante. Asimismo, descartó la imputación de calumnia entendiendo que de las expresiones del Sr. Kimel no se desprende imputación de delito alguno a persona determinada, en el caso, al funcionario querellante (anterior art. 109 C.P.: la calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.)

La Corte Suprema de la Nación intervino en autos por el recurso extraordinario interpuesto por el querellante y revocó la sentencia absolutoria dictada por la Sala VI, la tildó de arbitraria y remitió nuevamente la causa a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal para que dictara nueva sentencia. Consideró en su análisis que los argumentos expuestos por los jueces para establecer la atipicidad de la calumnia eran arbitrarios por no haber tenido en cuenta que el Sr. Kimel dirigió la imputación de un delito de acción pública al afirmar que “una serie de elementos decisivos para la elucidación de un asesinato no fueron tomados en cuenta por el juez de la investigación” y que, dolosamente, con la única intención de desacreditar al juez de la causa, omitió consignar en su publicación que el juez hizo caso omiso a los reiterados requerimientos de sobreseimiento provisional formulados por el fiscal en el marco de dicha investigación. Así las cosas, la Sala IV confirmó parcialmente la sentencia condenatoria de la Primera Instancia pero por el delito de calumnia, toda vez que a su consideración las expresiones vertidas por Kimel en su libro fueron de contenido calumnioso.  

El 6 de diciembre del año 2000 el Centro de Estudios Legales y Sociales originó una denuncia ante la Comisión Interamericana de DD.HH., quien declaró admisible la petición del Sr. Kimel y emitió un informe en fecha 26 de octubre de 2006 mediante el que realizó recomendaciones al Estado Argentino, siendo que el 19 de abril de 2007 ante la falta de adopción de medidas por parte del demandado para dar cumplimiento a dichas recomendaciones presentó ante la Corte Interamericana una demanda y solicitó su jurisdicción para que determine que el Estado ha incumplido en sus obligaciones internacionales al incurrir en la violación de los arts. 8 (Garantías Judiciales) y 13 (Libertad de Expresión) de la Convención Americana, vinculados con las disposiciones del art. 1.1 y 2 de la misma (obligación de los Estados de respetar y hacer efectivos todos los derechos consagrados por el organismo internacional y de hacer las modificaciones dentro del ordenamiento jurídico interno pertinentes a tal fin).

Sin embargo, respecto de estas dos cuestiones los representantes del Sr. Eduardo Gabriel Kimel y el Estado Argentino iniciaron un acuerdo de solución amistosa debido al reconocimiento por parte del Estado de las violaciones a las dos disposiciones de la Convención ya mencionadas. En el marco de dicho reconocimiento el Estado admitió que el Sr. Kimel fue condenado injustamente en clara vulneración de su derecho a expresarse libremente a partir de un proceso penal por calumnias e injurias por un ex juez criticado en el libro “La Masacre de San Patricio” por su actuación en la investigación ya mencionada.

Si bien los representantes habían alegado también la violación de derechos consagrados en los arts. 8.1, 8.2.h y 25 de la Convención, dichas alegaciones fueron retiradas en el marco del acuerdo celebrado y aceptadas por la Corte, como también el Tribunal aceptó el reconocimiento estatal que calificó como una confesión de hechos y allanamiento a las pretensiones contenidos en la demanda de la Comisión, por lo que declaró cesada la controversia. Sin perjuicio de lo cual, dictó una sentencia para determinar los hechos y los elementos de fondo relevantes a los fines de evitar que se repitan hechos similares en el futuro.

En el marco de dicho análisis, la Corte se expidió en torno al art. 9 de la Convención Americana que consagra el principio de legalidad, independientemente de que la violación de dicho artículo no fue alegado ni por la Comisión ni por los representantes, porque estimó que los hechos del caso mostraban una afectación a aquel principio. Señaló que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información en pos de resguardar el derecho a la honra y a la reputación de todas las personas, pero que si ésta proviene del derecho penal debe formularse en estricta observancia de los requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad (párr. 63). Ello así, su formulación debe ser expresa, precisa, taxativa y previa, lo que implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.

Dicho ello, la Corte entendió que los artículos 109 y 110 del C.P. contravenían los artículos 9 y 13.1 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, por no cumplir con dicha exigencia y menoscabar la previsibilidad que deben llevar de sí los tipos penales a los fines de legitimar un reproche de responsabilidad penal ulterior por la conducta. Asimismo, puso de resalto el hecho de que el Sr. Kimel haya sido condenado por algunos magistrados en virtud de la configuración del tipo penal de injurias y por otros al delito de calumnia, lo que denota una clara ambigüedad en los términos utilizados por dichos tipos penales y el incumplimiento por parte del Estado en cuanto a la adopción de las medidas en el ámbito jurídico interno que se adecuen a lo que manda el organismo internacional.

CASO MÉMOLI VS. ARGENTINA (22 de agosto de 2013).

Los Sres. Pablo y Carlos Mémoli fueron querellados por el delito de injurias por 3 integrantes de la Comisión Directiva de la Asociación Italiana en el año 1992, de la que ambos habían sido socios anteriormente.

El 11 de abril de 1990, el Sr. Pablo Mémoli, periodista y abogado, Director responsable de “La Libertad” (periódico de circulación quincenal en San Andrés de Giles), y su padre Carlos Mémoli, médico pediatra miembro de la Comisión Directiva de la Asociación Italiana hasta marzo de 1990, denunciaron penalmente a los Sres. Antonio Guarracino, Humberto Romanello y Juan Bernardo Piriz, miembros de la Comisión Directiva de la Sociedad Italiana, ante el Juez en lo Criminal de la Provincia de Buenos Aires por el delito de estafa, habida cuenta de que en 1984 la Municipalidad de San Andrés de Giles otorgó a la Asociación Italiana una fracción de terreno en el Cementerio Municipal en arrendamiento para la construcción de nichos y, mediante un pago en cuotas, ofrecérselo a los socios. La Asociación ofreció a los socios los referidos bajo la forma de contratos de compra-venta.

Así, los Sres. Mémoli instaron la causa penal indicando que el ofrecimiento de los nichos constituía “el delito de estafa” porque “los terrenos donde se asienta el panteón de la Sociedad Italiana se encuentran ubicados en terrenos pertenecientes al dominio público”. En el marco de dicha causa, el 6 de junio de 1990 los imputados fueron sobreseídos provisionalmente debido a que, a criterio del juez, no existía mérito suficiente para tener por probada dicha conducta, toda vez que los acusados actuaron de buena fe, sin que mediara ardid o engaño, incurriendo en un error jurídico excusable al instrumentar la tradición de nichos. Aseveró el a quo que en principio se realizó mediante contratos de objeto imposible y naturalmente inválidos, pero que éste luego se cambió por el de comodato de forma arreglada a derecho, lo que los deja exentos de responsabilidad penal.

“Durante y después de estos hechos, Carlos Mémoli envió una serie de ‘cartas documentos’ a los miembros de la Comisión Directiva de la Sociedad Italiana, así como, junto con su hijo Pablo Mémoli, realizaron varias publicaciones en La Libertad y participaron de emisiones radiales, denunciando estas situaciones y otras, que calificaron como irregularidades o incumplimientos de la normativa vigente por parte de dicha directiva” (párr. 73).

En abril de 1992, los antes denunciados por los Sres. Mémoli interpusieron una querella en contra de éstos alegando que, por no haber incluido a la esposa del Sr. Mémoli como profesora de la Escuela de Italiano, emprendieron una campaña de desprestigio contra ellos. El Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 7 del Departamento Judicial de Mercedes condenó a Pablo Mémoli a la pena de 5 meses de prisión en suspenso con costas y a Carlos Mémoli a la pena de 1 año de prisión en suspenso con costas, ambos por considerarlos penalmente responsables del delito de injurias (anterior art. 110 del C.P.) en perjuicio de los Sres. Romanello, Guarracino y Piriz (v. fundamentos reproducidos en párr. 75 a 84 de la sentencia de la CIDH), por considerar que las expresiones de los Sres. Mémoli contenidas en siete intervenciones deshonraban o desacreditaban el honor o la reputación de los querellantes. Apelada la sentencia por los condenados, la Cámara confirmó en todos sus términos lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia.

En diciembre de 1997 se inició un proceso civil por daños y perjuicios en contra de los Sres. Mémoli, que aún se encontraba en trámite a la fecha de la resolución de la Corte Interamericana (año 2013) y en el marco del cual se trabó una inhibición general de bienes que pesaba sobre los demandados hace 16 años.

El 12 de febrero de 1998 los Sres. Mémoli interpusieron una petición ante la Comisión de la Convención Americana por las presuntas violaciones de los arts. 8 y 13 de la Convención, en relación con sus obligaciones generales consagradas en los arts. 1.1 y 2 del mismo instrumento. El 20 de julio de 2011 la Comisión emitió un informe en el cual concluyó que el Estado era responsable por la violación de los arts. 8.1 y 13, en relación con las obligaciones generales del 1.1 y 2 y formuló varias recomendaciones, entre ellas, dejar sin efecto las condenas penales impuestas contra los Sres. Mémoli y levantar inmediatamente la inhibición general de bienes que pesaba sobre aquellos. El Estado presentó el 28 de noviembre de 2011 un informe sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones allí formuladas y la Comisión determinó que sometería el presente caso a la Corte Interamericana por “la necesidad de obtención de justicia para las presuntas víctimas” (págs. 4, 5 y 6 de sentencia).

En el año 2009 la legislación argentina reformó los arts. 109 y 110 relativos a las calumnias e injurias respectivamente según Ley 26.551, lo que modificó el delito por el que fueron condenados los Sres. Mémoli. El actual art. 110 del C.P. reza “el que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”. En virtud de ello, los representantes y la Comisión alegaron que el Estado además violó el art. 9 de la Convención Americana (principio de legalidad) al no aplicar la ley penal más benigna para los condenados, ya que la nueva legislación eliminó la pena de prisión para todo ser humano por el delito de injurias y, ante el pedido de los Sres. Mémoli a través de diferentes instrumentos procesales del derecho interno para la revisión de la sentencia y su sobreseimiento, el Estado hizo caso omiso porque “la pena ya se encontraba agotada”. Agregaron también que la base de la causa civil aún abierta radicaba en la condena penal impuesta, por lo cual dicha sentencia continuaba surtiendo sus efectos en perjuicio de los Sres. Mémoli.

Asimismo, sostuvieron que ya en el caso “Kimel” la Corte se había expedido sobre los tipos penales de calumnias e injurias del ordenamiento jurídico argentino y concluyeron que éstos eran violatorios del principio de legalidad consagrado en el art. 9 de la Convención por no cumplir con las exigencias requeridas en materia penal a los fines de sancionar una conducta, debido a los términos ambiguos que utilizaban los arts. 109 y 110 del Código Penal, dado lo cual en el caso bajo estudio tampoco era válida una condena en los mismos términos y, por el contrario, se vislumbra violatoria del derecho a la libertad de expresión en la misma inteligencia que la jurisprudencia citada.

Por su parte, a la luz de la nueva formulación del tipo penal de injurias y nuevamente vinculado con la retroactividad de la ley penal más benigna, la Comisión y los representantes sostuvieron que las expresiones de los condenados se encontraban exentas de la intervención del derecho penal toda vez que guardaban relación con un asunto de interés público ya que “las expresiones de los señores Mémoli trataban asuntos de interés público porque fueron “hechas sobre la base de hechos ciertos que constituían efectivamente un manejo irregular de bienes públicos”, siendo que el hecho de que fueran particulares quienes administrasen dichos bienes, “de ninguna manera disminuye el genuino interés de la sociedad en saber si tales bienes están siendo administrados adecuadamente”. Además, resaltó que “las expresiones de los señores Mémoli [versaban] sobre la posible comisión de un delito en el manejo de propiedad pública [y] no [se encontraban] desprovistas de fundamento”, por lo cual “las sanciones que les fueron impuestas no eran necesarias en una sociedad democrática”. De acuerdo a la Comisión, “aun en el caso de que el discurso de los señores Mémoli no tratara del manejo de bienes públicos, debería caracterizarse como de interés público” (párr. 114 de la Sentencia de la CIDH).
   

Sin embargo, la Corte en este punto concluyó dos cuestiones adversas al precedente “Kimel”. Por un lado, en lo relativo al principio de tipicidad y al antiguo tipo penal de injurias, sostuvo que en el caso “Kimel” el Tribunal no consideró incompatible con la Convención Americana los delitos de injuria y calumnia en <sentido general> y que, las consideraciones que realizó sobre la legalidad material de la norma que tipificaba la injuria no eran aplicables al caso por “la diferencia en la naturaleza fáctica y jurídica del caso” (párr. 133 y 134).      

Fundó esta postura en un análisis subjetivo de cada caso, distinguiendo que “en ‘Kimel’ la Corte concluyó que la regulación penal sobre injurias y calumnias había resultado deficiente pues las mencionadas “imprecisiones” no permitían determinar con exactitud cuáles eran las conductas prohibidas en las expresiones analíticas por las cuales se había sido denunciado el señor Kimel o los hechos suficientemente previsibles por los que las críticas del señor Kimel se podían considerar punibles o ilícitas. Para ilustrar el efecto que dichas “imprecisiones” tuvieron en la libertad de expresión del señor Kimel, la Corte resaltó que en dicho caso la víctima había sido condenada en primera instancia por injurias, absuelta en segunda instancia y condenada en casación por el delito de calumnia” y que, en la actual controversia era lo suficientemente previsible que ciertas expresiones y calificaciones afectarían el honor o la reputación de los querellantes (párr. 137 y 136). Así, concluyó que no resultaba desmedido ni desproporcionado el medio por el cual se hizo efectivo el derecho a la honra de los querellantes en esta controversia, dado que los Estados no se encontraban vedados de hacer valer este derecho con leyes penales o de otra índole, siempre que éstas fueran razonables, y afirmó que no hubo desproporcionalidad en cuanto a las penas aplicadas para los Sres. Mémoli ni afectación a su derecho de expresarse libremente por el examen detallado realizado por las autoridades judiciales internas al momento de establecerse la condena penal. Determinó entonces que el establecimiento de responsabilidad ulterior en el presente caso constituye el cumplimiento por parte del Estado de la obligación establecida en el art. 11.3 de la Convención Americana, por la cual debe proteger a las personas contra ataques abusivos a su honra y reputación (pár. 143).

En segundo lugar, en relación a la retroactividad del nuevo tipo penal de injurias que salvaguarda las expresiones de ese calibre siempre que la cuestión se vincule con asuntos de interés público, la Corte resolvió en el mismo entendimiento que el Estado al considerar que las denuncias y expresiones por las cuales fueron condenados los Sres. Mémoli se habrían producido en el contexto de un conflicto entre personas particulares sobre asuntos que, eventualmente, solo afectarían a los miembros de una Asociación Mutual de carácter privado, sin que conste que el contenido de dicha información tuviera una relevancia o impacto tal como para trascender a la sola Asociación y ser de notorio interés para el resto de la población de San Andrés de Giles (párr. 146). En razón de ello, la nueva tipificación del delito de injurias no sería de aplicación para los condenados y no justifica sustituir o dejar sin efecto el fallo de los tribunales internos.

En esta inteligencia, la Corte concluyó que el Estado no incumplió el principio de legalidad y de retroactividad, por lo cual no violó el artículo 9 de la Convención en perjuicio de los Sres. Mémoli, con el agregado de que “la sanción penal impuesta a los señores Mémoli se encuentra materialmente agotada, por lo cual no procedería la aplicación de la nueva ley a la condena penal impuesta en su contra” (párr. 159).

En lo tocante al principio de legalidad y la letra de la ley penal, me resulta cuanto menos curioso que un tipo penal sea ambiguo a la luz de determinada plataforma fáctica, pero preciso, claro y estricto en otro supuesto distinto. Los términos vagos e imprecisos que generan duda y menoscaban la seguridad jurídica porque no aportan previsibilidad para establecer si una conducta es ilícita o queda fuera del mundo de acciones abarcadas por el derecho penal son y serán imprecisos en cualquier caso, pues justamente el término es vago, no la conducta con la que se confronta. Además, el argumento de que en un caso (Kimel) hayan existido distintas calificaciones legales para la misma conducta y en el otro no, es cuanto menos conveniente para intentar justificar un razonamiento falaz, que no guarda relación con lo que efectivamente se está diciendo.

Otro comentario merece la interpretación de la Corte sobre el contenido de “interés público” de las acusaciones realizadas contra tres integrantes de la Comisión Directiva de la Asociación Italiana, acotando el concepto por tratarse de un conflicto que ‘sólo afectaría a integrantes de una Asociación’. Desde mi óptica, sobre esta cuestión es correcta la interpretación de la Comisión, pues la venta ilegal de nichos del cementerio municipal de una localidad no afecta únicamente a las partes que efectúan dichas operaciones, sino a toda la comunidad de San Andrés de Giles y reviste interés para todos sus habitantes lo que sucede con el lugar destinado a su sepulcro. Sin perjuicio de todas las interpretaciones posibles que pueden hacerse sobre aquello que es de interés público y lo que no, que habrán tantas como juzgadores en cada caso, lo cierto es que la interpretación de la Corte fue contraria al principio pro hómine y del derecho penal como última ratio que exige que, frente a distintas posibles interpretaciones de un mismo tipo penal, se debe estar a la que menos derechos cercene.

Por último, que la condena impuesta a los Sres. Mémoli estuviera agotada por el transcurso del tiempo no exime a las agencias judiciales de retractar una condena erróneamente impuesta ni limita el derecho de cualquier persona a exigir que mediante resolución judicial se establezca su inocencia, máxime teniendo en cuenta que los efectos de la sentencia continuaban surtiendo sus efectos en la vida de los Sres. Mémoli y su derecho a la propiedad, que es otro modo de restringir la libertad de expresión de quien encabeza un medio de comunicación no dominante.