BAZTERRICA Y MONTALVO

Fallo Bazterrica

En el fallo citado del año 1986, la CSJN declara la inconstitucionalidad del artículo 6° de la ley 20771 (tenencia de estupefacientes) a partir del análisis respectivo al artículo 19 de la Constitución nacional (argumento de la defensa). Su sentencia comienza dejando en claro que dicho artículo circunscribe la inmunidad de las acciones privadas, al límite del orden, la moral pública y los terceros. Limitaciones que son creadas por el legislador, y que este no puede excederse en tal campo.

La Corte, sobre la tenencia de drogas para uso personal, dice que no se puede presumir que en todos los casos tenga repercusiones negativas en la sociedad, por lo tanto, corresponde distinguir la ética privada de los hombres, reservada por la Constitución, y la ética colectiva de la sociedad donde se custodian bienes o intereses de terceros. Esto último, refiere a lo que conforma la moral pública. El límite al legislador, es impuesto por la exigencia de no de que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de esa esfera de la privacidad de los hombres.

Se hace alusión al peligro abstracto que castiga el artículo, para considerar que los análisis a priori de “las consecuencias del uso de drogas, son negativas  para el bienestar y la seguridad general”, no carecen de sustento en la realidad. A su vez, manifiesta que penar la tenencia, con la sola base de los potenciales daños que puedan ocasionarse, no se justifica con la norma del artículo 19; es decir, no se estaría castigando un daño concreto a terceros o a la comunidad.

Fallo Montalvo

La Corte, en su nueva constitución (fallo año 1990) , decide retomar la doctrina establecida a partir del caso colavini del año 1978, donde sentó la constitucionalidad del artículo 6° de la ley 20771  basada en que dichas acciones trascienden la esfera personal.

En su sentencia desarrolla que el legislador tuvo varias razones para reprimir la tenencia de estupefacientes destinada a uso personal.

El hecho ocurrió con la vigencia de la ley 20771, pero al momento del juicio se encontraba en funcionamiento la nueva ley n° 23.737, que al ser más benigna en cuanto a pena, hizo lugar a la reducción de la misma por parte de la Cámara de Casación. Por lo tanto, los Magistrados la utilizaron como argumento  para sostener que el legislador volvió a incluir en el artículo 14 de la nueva ley, la tenencia de estupefacientes para uso personal, para mantener el criterio de peligrosidad para la comunidad.

Agregan además, que no se trata de una represión al usuario, sino de una protección a la salud pública que es un interés general superior. La corte sostiene, en el caso, que “el adicto”, con su conducta, trata de resquebrajar ese interés, ya que constituye un medio de difusión de la droga.

Respecto al agravio que expone la defensa sobre el atentado de la norma que reprime la tenencia para consumo personal hacia el artículo 19 CN, los jueces sostienen que carece de sentido. Su sustento parte de la interpretación sobre “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero (…) están exentas de los magistrados”, entonces basta que de algún modo cierto tenga ese carácter (referido a la acción) para que haya intervención judicial. Para introducir ese algún modo, la CSJN habla del “efecto contagioso” de la droga y que dicha consecuencia parte de los sujetos que la consumen, por ende, siempre trasciende el orden interno del sujeto (es decir, incluyen una presunción Iuri et de iure). Además, que en gran cantidad de casos las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su intimidad y se exteriorizan en acciones.

La Corte admite que se trata de una figura de peligro abstracto, pero que esta comprende acciones que ofenden al orden, a la moral y a la salud pública. Esto último, encuentra lugar en quetoda la cadena que incluye el consumo, la comercialización y el transporte de los estupefacientes, se ve conectada.

Al analizar el tipo subjetivo de la figura del artículo 6 de la ley, los magistrados expresan que se satisface con la voluntad consiente del sujeto de tener la droga, sin importar la finalidad de esa tenencia, no hacen distinción de la cantidad.  Además agregan que, -y basados en lo dicho anteriormente-, el legislador al tipificar la conducta de tenencia como delictiva, lo hizo sin distinciones de cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas, es disvaliosa. Por lo tanto, no es la cantidad lo que debe analizarse, sino la naturaleza y efecto de los estupefacientes.

Por último, La Corte, hace referencia a todos los tratados internacionales suscriptos por Argentina con base a reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico y le suma, en definitiva, que la posición permisiva de los últimos años, coincide con el incremento del consumo de estupefacientes.

Así, la CSJN, declara la constitucionalidad, tanto del artículo 6 de la ley anterior, como del 14 de la 23737, vigente.

Mi voto

Ambos fallos tienen una sustancial diferencia respecto a la interpretación que hace la tenencia de estupefacientes respecto a su relación con la privacidad, y así la aplicación o no del artículo 19.

En mi caso, la solución que propondría está más en relación con los argumentos del fallo Bazterrica y la declaración de inconstitucionalidad. La zona de reserva que establece el artículo 19, debe mirarse con la postura de que no es el estado quien establece la moral. No es posible penar sobre esa zona de reserva atribuyéndose la potestad de excederse en la interpretación. Como el Estado es quien debe garantizar y velar por el ejercicio de la libertad de las personas, no puede al mismo tiempo, entrometerse en lo que se realiza con ella, siempre y cuando, claro, no se afecte la moral pública, ni el orden, ni perjudiquen a terceros.

Ahora bien, no creo que sea correcto utilizar el orden social y el interés general o mismo, “orden, moral pública, o afectación a terceros”, como conceptos abstractos para limitar el concepto de libertad y, como excusa para aplicar una pena. En estos casos análogos, no se encuentra la afectación ni de un derecho, ni de un bien jurídico. Es más, es absurdo hablar de una salud pública, solo partiendo de teorías como lo establece el fallo Montalvo.

No se puede permitir una afectación al principio de lesividad tal, como el de castigar la tenencia de estupefacientes para uso personal. Agrego además, que en ambos casos no existió ostentación a terceros ni similar. El derecho establecido en el artículo 19, no puede ser utilizado como argumento punitivo como fue en Montalvo, ya que solo es posible llegar a la conclusión de dicho fallo, basándose en generalizaciones arbitrarias y presunciones forzadas.

Por otro lado, entender que la pena soluciona un conflicto que algunos, incluso, entienden como de salud pública es inútil. Es la selectividad penal en su máxima expresión, en cuanto elije concentrarse en una conducta determinada, pero al mismo tiempo, no resolver el conflicto que encuentra. Bien sabemos que no es lo mismo el bien jurídico tutelado que el bien jurídico afectado. Por lo tanto no es correcto fundar una constitucionalidad haciendo a lugar a cuestiones del conjunto de la sociedad, cuando esta ni siquiera se encuentra afectada.

Por todo esto, mi solución iría por la inconstitucionalidad de penar la tenencia para consumo.

Lautaro Cucurella